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案例丨法学期刊编辑给作者的一封审稿信
发布时间:2024-06-07

尊敬的Z作者:

您好!非常高兴读到您的大作,让我了解到《反有组织犯罪法》的有关知识。已逐字逐词审读完毕,下面,基于编辑工作要求,单纯从“思维和表达”的角度对文章略作点评,纯属个人意见,仅供参考。

序言部分


序言部分的功能主要在于铺垫一定的背景,从而准确清晰地界定问题。很遗憾,本序言没能达到这一目标。有组织犯罪既然是经济犯罪,那么,就需要综合运用经济手段,特别是“认定和处置涉案财产”,由此点出“刑事没收”,尤其是“供犯罪所用的本人财物”的立法表述。


背景的交代有点简略(相较于1.5万字的文章而言),问题的界定更是过于粗疏,“具有模糊性和概括性”(法律条文不就是高度概括吗?概括性难道也是问题?),“在实践中所遭遇的问题更为常见”(到底什么问题,能否基于中国裁判文书网列举一二?),以及“以往对文牍主义的路径依赖”(语焉不详)。


我在多年讲授《法学论文写作》时提出一个观点,即问题的准确界定实则暗含着问题的解决。所以,就编辑工作而言,我非常看重一篇文章的序言,因为能把序言写明白清晰,文章已经成功了一半。


01

《反有组织犯罪法》中

涉案财物没收的制度属性


//1.1 特别没收体系定位的学理谱系


前两自然段,一会儿“体系定位”,一会儿“功能定位”,到底是啥?根据前后文应该是“体系定位”吧,如此作文!不仅此处表达不严谨,而且对于本部分核心主题词的表述,前后出现了“没收涉案财产”“没收不法财物”“特别没收”等词语,作为严谨的法学论文,真的不应该出现如此低级的错误。随意表达的背后,反映的是作者模糊混乱的思考。


本部分是要回答“特别没收的体系定位”之问题的,那么回答了吗?首先是通过两部法律的条文解读,认为应该保持一致;然后,在“厘清其功能(体系?)定位”时,认为“该条的内容亦被隔绝于刑法学的研究视野之外”;最后,举出张明楷的主流观点,“属于保安处分”,很快转折又提出两个相反观点,匆忙得出一个结论——“因此,肯定特别没收作为一种独立刑事制裁措施的观点在学界渐成声势”。


分析过程中,缺乏一以贯之的主线,就是堆砌了一些材料,匆忙又慌乱地“人为写出”一个结论,而非循着思维的流淌,自然得出一个结论,并且这些材料还前后矛盾。诸如既然说“刑罚”与“保安处分”二元并立,那又何来“特别没收作为一种独立的刑事制裁措施”?


//1.2 特别没收作为保安处分的合理性


特别没收属于保安处分,这部分属于属性分析方面的论证。作者首先认为特别没收与程序法上的措施无关,又驳斥了属于刑罚的看法,最后认为没有必要在刑罚和保安处分之外,另设一种独立的制裁措施。经过这三方面的分析和排除之后,作者认为属于保安处分之一种。


此部分论证,作为演绎,首先应该明确一个大前提,即“刑罚与保安处分的二元体系”(前面虽有对张明楷观点的赞同,但仅仅一笔带过,没有阐述),然后基于该大前提,结合特别没收的功能特征,一一驳斥“属于刑诉法的强制措施”和“属于刑罚”,最后自然得出“属于保安处分”。个人建议,如此思考和行文,方显逻辑自洽,即至少在形式上是不矛盾的,是很流畅的。


02

没收犯罪工具的法治风险及限缩路径


//2.1 预防刑法观下没收犯罪工具的立法动向


读完此部分,单纯从文义上读者完全可以得出,“没收犯罪工具”=“特别没收”=没收“供犯罪所用的本人财物”。而且,在《反有组织犯罪法》第45条中,我反复地读,也丝毫看不出来“在第45条的语境下,具体案件中应当没收的犯罪工具被表述为‘供犯罪所用的本人财物’”。


由于本文的题目就存在“犯罪工具”这一核心关键词,所以,如果上述等式成立的话,请务必解释清楚,犯罪工具如何会等同于供犯罪所用的本人财物。


//2.2 没收犯罪工具制度的法治风险


此部分第一句“《反有组织犯罪法》对包括没收犯罪工具等在内的特别没收制度”,显然表明,特别没收包括没收犯罪工具。根据文义,特别没收是一种制度,没收犯罪工具只是该制度的一种具体应用。“供犯罪所用的本人财物”呢?与前述二者什么关系呢?请界定这些关键词的概念,及其准确边界。


//2.3 比例原则的解释理念


既然2.2部分引用了两个案例,那么,这一部分能否结合相关案例具体解释一下如何应用比例原则。另外,什么是“解释理念”?到底是比例原则的解释及其适用,还是比例原则的理念等?


综上,本文第2部分还算不错,总体上采用了演绎的布局,由what—why—how依次展开阐述,但是具体表述尚欠严谨性。


03

没收“供犯罪所用的本人财物”

相关条款之合宪性解释


本部分的问题在于:其一,一级标题是“供犯罪所用的本人财物”,内容几乎全部是“犯罪工具”,依然存在上述概念不清混淆;其二,二级标题的概括不够准确凝练,且与其内容不太对应,比如“限缩犯罪工具没收犯罪的路径选择”,读之再三,实在费解。



综上所述,本文的三大部分分别涉及“特别没收”“没收犯罪工具”“没收供犯罪所用的本人财物”,而这三部分(关键词)之间的关联性,没有阐明(仅在文末的一条脚注中稍有提及,是否仅为张明楷的一家之言呢?我是民商法专业,不太清楚刑法的学术细节),让人很容易怀疑是找了三篇文章,拼凑而成。其次,文章的主题是“合宪性解释”,但也只是在涉及“比例原则”时稍稍波及而已。至于其他,诸如摘要部分缺乏分析方法的简述(因为摘要一般包括目的、方法和结论三部分),文中一些措辞及引用《宪法》等条文没有使用双引号等不符合出版规范的地方,不再赘述。



外审意见(双盲外审)


论文以《<反有组织犯罪法>中没收犯罪工具条款的合宪性解释》为题,在结论、论证思路上均有较强的新颖性。全文说理透辟,引证丰富,以限缩适用范围的结论妥当,表述具有学术性、规范性,建议在适度修改的基础上发表。论文的不足主要有:


1  标题不当


论文以“合宪性解释”为题,但基本没有采用合宪性解释的进路和方法。立论的基础是认为“没收作案工具”属于“保安处分”,而“保安处分”是我国刑事法学研究中的一个学术性“舶来品”概念;“限缩”适用范围的主要理据来自于对“比例原则”的学理解释,而该解释同样与“合宪性解释”无涉。


作者把论文题目冠以“合宪性解释”的唯一理由,在于其论文第二部分第(三)项有这样的表述,“我国《宪法》第13条规定,公民的合法的私有财产不受侵犯。并且,依据同法第51条的规定,中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。后一条规定为特别没收制度的介入提供了规范依据,而前一条规定要求我们对司法没收权力的行使范围划定效力边界。”“后一条规定为特别没收制度的介入提供了规范依据”,该论断明显草率,且令人费解;“前一条规定要求我们对司法没收权力的行使范围划定效力边界”的结论尽管不能说是错误的,但至少可以说是迂阔不当的,显然不能从“公民的合法的私有财产不受侵犯”中直接得出应当限缩没收犯罪工具条款适用范围的结论。


真正的合宪性解释,就本文的题目而论,乃需要观照刑法、刑诉法、宪法的相关规定,抽丝剥茧得出《因反有组织犯罪法》关于“没收作案工具”的相关条款规范,在文义上失之过宽,而不符合刑诉法、刑法乃至宪法的规范文义及其立法意图,有必要予以限缩。建议题目中的“合宪性”修改为“限缩”。合宪性解释是方法,而限缩解释是结果。


2  个别表述不够规范


“没收犯罪工具的法治风险”是论文第二部分的主要论断,显然这不是作者的本意,作者意欲表述的应当是“功能主义刑法观视域下没收犯罪工具的失范之虞”,需重新考虑该部分的表述。


论文关于刑事诉讼强制措施的表述是失当的,混淆了刑事诉讼中“强制性措施”与“强制措施”的界限。例如第一部分第(二)项第三段“强制措施的主观目的是固定诉讼证据”显然是错误的,拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等强制措施的立法目的,显然主要不是为了固定证据。



希望作者结合上述责编意见和外审意见,用3个月时间认真修改打磨,力争出精品,在2023年1月15日前给我修改稿(修改部分用红色字体),届时视修改情况和终审,决定是否转入编校程序和发表刊期。


      此致

敬礼!


《南都学坛》法学编辑

李小峰

2022年10月30日


来源 | 木铎书声公众号

编辑 | 夏国强


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